隨著新化合物的研發難度逐步增大，已知化學產品的新用途由于研發付出少而被商家所青睞。對于已知物質的醫藥用途而言，為了避免疾病的診斷和治療方法不授予專利權的障礙，瑞士聯邦知識產權局創立了人們現在所稱的瑞士型用途權利要求。在我國的專利實踐中，出于規避專利法第25條第1款第3項的規定，出現了物質的醫藥用途權利要求，其典型撰寫方式為：××在制備治療某病的藥物中的應用。

      已知物質的醫藥用途權利要求由于保護范圍很大，對于醫藥企業而言具有極其重要的經濟價值。而在實際申請中，如何順利拿到已知物質的醫藥用途的專利權成為企業的一個痛點。因此，筆者從實際工作中篩選了兩個相關典型案例，并對此進行分析和討論，以期能為企業和專利代理人起到拋磚引玉的作用。

（一）案例簡介

案例1：
       涉案專利權利要求：甜甙及其類似物在制備治療腫瘤藥物中的應用。

       在審查過程中，審查員檢索到甜甙及其類似物具有抗癌的作用，并據此認為本申請的醫藥用途權利要求沒有創造性。

案例2：
       涉案專利權利要求：II型大麻素受體激動劑在制備治療新生兒腦出血藥物中的應用。

       在審查過程中，審查員檢索到II型大麻素受體激動劑可增加包括白介素-10、腦源性神經營養因子和膠質細胞源性神經營養因子在內的抗炎和神經營養因子的表達水平，進而依據神經營養因子對神經系統的發育和修復有重要作用，并且，神經營養因子可促進早期發育的神經元分化和表型的分化，促進神經元的發育以及維持神經元的存活和軸突再生是本領域的公知常識，并據此認為本申請的醫藥用途權利要求沒有創造性。

（二）專利審查指南相關依據

      關于已知化學產品的醫藥用途發明的創造性，審查指南有以下相關規定：

      對于已知產品的用途發明，如果該用途不能從產品本身結構、組成、分子量、已知的物理化學性質以及該產品的現有用途顯而易見地得出或者預見到，而是利用了產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果，可認為這種已知產品的用途具有創造性。

      從該部分的規定可以看出，對于具有創造性的已知產品用途權利要求而言，要求新性能（非顯而易見性）與有益效果（預料不到的技術效果）兼備。 

（三）案例分析

針對案例1：
        在該專利文本中，有大量實驗數據表明：甜甙及其類似物是以STAT3和/或以ERK信號通路為藥物靶點，有效地誘導癌細胞周期阻滯以及促進癌細胞凋亡，實現了抑制癌細胞增殖和促進癌細胞凋亡的目的，即本申請的甜甙及其類似物起到的抗癌作用是通過STAT3信號通路和/或 ERK信號通路能夠直接殺傷腫瘤細胞，促進腫瘤細胞凋亡。

        經分析發現，對比文件以Raji細胞為研究對象，Raji細胞攜帶EB病毒早期抗原（EA），正常情況下EA不會表達，在正丁酸（butyric）和佛波酯（TPA）協同作用下，會誘導Raji細胞EB病毒早期抗原表達，逐步轉化為癌細胞。對比文件發現加入羅漢果甜甙后，正丁酸與TPA的促癌作用降低，Raji細胞EB病毒早期抗原表達受到抑制，說明羅漢果甜甙具有拮抗致癌劑TPA的作用，從而防止正常細胞向腫瘤細胞轉化，也就是對比文件所述的“抗癌”?？梢?，對比文件僅僅可以得到羅漢果甜甙具有拮抗腫瘤促進劑的作用。

         通過上述分析可以得出，對比文件與案例1均對腫瘤細胞有作用，只是兩者作用的原理以及程度不同。作用原理不同表現在：對比文件中羅漢果甜甙具有拮抗致癌劑TPA；案例1則是以STAT3和/或 以ERK信號通路為藥物靶點；程度不同表現在：對比文件防止正常細胞向腫瘤細胞轉化；而案例1則是有效地誘導癌細胞周期阻滯以及促進癌細胞凋亡。

         那么這種不同是否能從該產品的現有用途顯而易見地得出或者預見到呢？

        據發明人了解，事實上，很多蔬菜、水果都具有這種拮抗腫瘤誘導劑的作用，但并不是說明能直接殺死癌細胞。并且，許多化合物具有拮抗致癌劑的作用，它們作用的對象是致癌劑，但未必能殺傷腫瘤。也就是說，具有這種拮抗腫瘤誘導劑的作用的物質并非一定能殺傷腫瘤，即具有這種拮抗腫瘤誘導劑的作用的物質是否能殺傷腫瘤并不是可預見的。因此，案例1的該產品的用途并不能從現有用途預見到。

        進一步地，由上述分析對比文件與案例1均對腫瘤細胞有作用，只是兩者作用的原理以及程度不同可以得到，案例1利用了產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果。因此，案例1的已知產品的用途具有創造性。

針對案例2：
        在該專利文本中，通過在體實驗發現，II型大麻素受體激動劑在新生兒腦出血后可促進小膠質細胞的靜止態，大量分泌腦源性神經營養因子（brain-derived nervous factor， BDNF)，促進室管膜下區及海馬齒狀回神經干細胞分化、增殖，同時保持小膠質細胞大量突起的存在，這些突起與神經元以及神經纖維的直接作用參與神經網絡的重新整合以及損傷后修復。即該專利申請的II型大麻素受體激動劑不僅通過神經營養因子起到作用，還涉及到促進小膠質細胞的靜止態，兩者共同作用參與神經網絡的重新整合以及損傷后修復，進而發揮對新生兒腦出血的治療作用。

        根據審查員檢索到的內容只能推知，II型大麻素受體激動劑對神經系統的發育和修復有重要作用，是否能夠治療新生兒腦出血并不可預知，其關系同保健用品是否能治療疾病。

        案例2通過在體試驗，II型大麻素受體激動劑不僅通過神經營養因子起到作用，還涉及到促進小膠質細胞的靜止態，兩者共同作用參與神經網絡的重新整合以及損傷后修復，進而發揮對新生兒腦出血的治療作用，即案例2利用了產品新發現的性質，并且產生了預料不到的技術效果。因此，案例2的醫藥用途權利要求也具有創造性。

（四）案例啟示

        由于醫藥用途權利要求的范圍很大，若授權，則極有利于申請人；但依據專利法的立法本意來說，審查員需要拿捏一個相對的平衡，不僅要給予申請人合理的保護范圍，還要維護公眾的利益。因此，在實際審查過程中，除非有明顯用途不同的物質才能順利得到授權。那么，對于這種差異不那么大的用途權利要求怎么處理呢？

        筆者認為在提高授權性方面可以從以下方面著手：

      1、申請人應該利用已知產品新發現的性質進行研究，獲得詳盡的技術效果，為申請文件的撰寫提供詳實的材料。
      2、在權利要求撰寫時多層次限定，為后期審查意見答復時提供良好的退路。
      3、 在審查意見答復過程中，申請人還應協助專利代理人盡可能多地列舉反例，以證明已知產品的已有用途與新用途之間確實不是明顯能推知或者預見到。

參考文獻

【1】中華人民共和國國家知識產權局，專利審查指南2010，知識產權出版社，2013年5月。